פסק-דין בתיק בג"ץ 7200/02

השופט א' גרוניס:

1.        ביום 25.7.02 החליטה המשיבה 1 (להלן - המועצה) להורות לעותרת להעביר את שידורי הערוץ הייעודי בשפה הרוסית (להלן - הערוץ הרוסי) באפיק מספר 9, וכן להעביר את שידורי הערוץ הייעודי למוסיקה ישראלית וים תיכונית (להלן - ערוץ המוסיקה) באפיק מספר 24. בעתירה זו, שהוצא בה צו על תנאי, מבקשת העותרת כי ייקבע שהחלטת המועצה, ככל שנוגעת היא למספרי האפיקים בהם יש להעביר את הערוץ הרוסי ואת ערוץ המוסיקה - בטלה. יובהר כבר עתה, כי אין העותרת משיגה על עצם החיוב להעביר את הערוצים האמורים, אלא אך על ההוראה באילו מספרי אפיקים לשדרם.

הרקע העובדתי

2.        העותרת, אשר ידועה בשמה המסחרי "Yes", הינה חברה העוסקת בשידורי טלוויזיה רב ערוציים באמצעות לווין, מכוח רישיון שהוענק לה על פי חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן - חוק התקשורת או החוק). למען הבהירות נציין כבר עתה, כי בהתייחסנו לגורמים העוסקים בטלוויזיה רב ערוצית כוונתנו היא לגורמים האמונים על שידורי לווין ועל שידורי כבלים, אשר עוסקים בשידורי טלוויזיה של יותר מערוץ אחד. השידורים של העותרת מיועדים למנוייה בלבד, בתמורה לדמי מנוי, והם מתאפשרים באמצעות מקטעים בלווין "עמוס" אותם חוכרת העותרת. שיטת השיווק הנהוגה על ידי העותרת מורכבת מ"חבילת בסיס" של ערוצים, אשר רכישתה מהווה תנאי לרכישת מנוי, ומ"חבילות" נוספות של ערוצים, אותן יכול המנוי לרכוש תמורת תשלום נוסף. המשיבות 2 ו-3 הינן בעלות רישיון לשידורו של הערוץ הרוסי ושל ערוץ המוסיקה, בהתאמה. שני הערוצים האמורים הינם ערוצים ייעודיים. הערוצים הייעודיים נועדו לתת מענה למגזרים ולנושאים אשר אינם זוכים, דרך כלל, לייצוג הולם באמצעי התקשורת. ערוצים אלו מופקים על ידי גורמים הנבדלים מבעלי הרישיונות לשידורי כבלים ולשידורי לווין, אולם הם מיועדים לשידור אך ורק באמצעות הטלוויזיה הרב ערוצית. מימונם אמור להיעשות באמצעות שידורי פרסומת (ראו הגדרת המונח "ערוץ ייעודי" המצויה בסעיף 6א לחוק וכן סעיפים 6לד(א3), 6לד1- 6לד3 לחוק). הערוץ הרוסי הוקם על מנת לתת מענה ראוי למיעוט שידורי הטלוויזיה המכוונים לעולים דוברי רוסית. שידוריו של הערוץ הם בשפה הרוסית. עם זאת, מיועד הערוץ להיות בעל תכנים ישראליים, וזאת מתוך מטרה לסייע בשילוב העולים בחברה הישראלית. ערוץ המוסיקה נוסד מתוך מטרה להתמודד עם דחיקתה של המוסיקה הישראלית, אשר אירעה בין היתר כתוצאה משידור ערוצי המוסיקה הזרים בטלוויזיה הרב ערוצית.

3.        לקראת תחילת שידוריו של הערוץ הרוסי, פתחה המועצה במגעים עם העותרת על מנת להגיע להסכמה בדבר מספר האפיק בו ישודר הערוץ. בחודש יולי 2002, משלא נשאו מגעים אלו פרי, הודיעה יושבת ראש המועצה דאז (להלן - יו"ר המועצה) לעותרת כי בכוונתה להביא בפני המועצה הצעת החלטה בעניין מספרי האפיקים אשר יוקצו הן לערוץ הרוסי והן לערוץ המוסיקה. העותרת הודיעה ליו"ר המועצה על התנגדותה הנחרצת למהלך זה. ביום 9.7.02 הורה שר התקשורת (להלן - השר) לעותרת להעביר את הערוץ הרוסי במסגרת חבילתה הבסיסית, ואף קבע את התשלום הראשוני שעל המשיבה 2 לשלם לעותרת עבור העברת הערוץ. ביום 25.7.02, עוד טרם הוטלה על העותרת חובת העברה ביחס לערוץ המוסיקה, החליטה המועצה להורות לעותרת כי הערוץ הרוסי יועבר באפיק מספר 9 ואילו ערוץ המוסיקה יועבר באפיק מספר 24 (החלטה מס. 14-27/2002; החלטה זו תכונה להלן - ההחלטה או החלטת המועצה). בין הטעמים להחלטה צוינו החשיבות שרואה המועצה בקידומם של הערוצים הייעודיים, והצורך להקל על מיתוגם של הערוצים ככלי להשפעה על שיעור חשיפתם לציבור. בהחלטה נאמר כי מקורות הסמכות של המועצה לקביעת החיובים הנזכרים הינם סעיף 6ה לחוק התקשורת וסעיף 14 לרישיונה של העותרת. עוד נידרש לסעיפים אלה בהמשך. במאמר מוסגר נעיר, כי באותה החלטה חייבה המועצה אף את בעלי הרישיונות לטלוויזיה רב-ערוצית בכבלים לשדר את שני הערוצים האמורים באותם מספרי אפיקים. נוסיף ונציין, כי בעת שהתקבלה החלטת המועצה שודר אצל העותרת באפיק מספר 9 ערוץ הסרטים MGM. באפיק מספר 24 שודר אותה עת ערוץ בלומברג, שהינו ערוץ בינלאומי המספק מידע כלכלי ואשר העותרת גובה בעבורו תשלום נפרד מן המנויים.

טענות הצדדים

4.        העותרת טוענת, כי המועצה איננה מוסמכת להורות לה באילו מספרי אפיקים לשדר ערוץ כלשהו, בין ערוץ שהיא מחויבת להעביר על פי חוק ובין ערוץ אחר. לפיכך, החלטת המועצה התקבלה בחוסר סמכות והיא בטלה מעיקרה. לגישתה של העותרת, סעיף 6ה לחוק, הקובע את תפקידיה של המועצה ואשר מכוחו התיימרה המועצה לפעול, איננו מסמיך את המועצה לקבוע את מספרי האפיקים בהם על העותרת לשדר. העותרת מוסיפה, שבחינת תפקידיה של המועצה על פי הסעיף הנזכר מעלה, כי אלה מתמקדים בגיבוש מדיניות רחבה ובקביעת כללים, ואין הם כוללים מתן הוראות ניהול ושיווק פרטניות (Micro-Management) או התערבות בשיקוליו העסקיים של בעל הרישיון. אף מנוסח רישיונה של העותרת לא עולה כי למועצה יש סמכות לקבוע את מספרי האפיקים. בהיעדר הרשאה לקבוע את מספרי האפיקים בחוק התקשורת, הוא החוק המסמיך, ממילא לא יכולה המועצה לרכוש סמכות שכזו מכוחו של הרישיון בלבד. העותרת מדגישה, כי כאשר נדונה בעבר סוגית מיקומו של ערוץ הקניות, הבהירו הן יועצו של השר והן יו"ר המועצה לבעליו של ערוץ זה, כי החוק איננו מעניק סמכות להורות לעותרת באיזה מספר אפיק עליה להעביר את הערוץ במסגרת שידוריה.  

           העותרת איננה מסתפקת בטענה בדבר היעדר סמכות, אלא גורסת כי אף לו הייתה נתונה בידי המועצה הסמכות לקבוע את מספרי האפיקים, הרי דינה של החלטת המועצה להתבטל מפאת היותה בלתי מידתית ובלתי סבירה באופן קיצוני. לשיטתה, בהחלטה הקובעת באילו מספרי אפיקים על בעל רישיון לשדר ערוצים מסוימים יש משום פגיעה בזכות הקניין של בעל הרישיון וכן בחופש העיסוק שלו. על כן, נדרשת ההחלטה לעמוד בתנאיהן של פיסקאות ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק. לטענת העותרת, החלטת המועצה איננה עומדת בתנאים הנזכרים, שכן היא איננה מידתית. זאת, בין היתר, מאחר שלא הובא כל בסיס מקצועי לקשר שבין מספר האפיק בו משודר ערוץ מסוים, לבין מידת חשיפתו לציבור. על פי שיטת השידור של העותרת, די במספר מועט של לחיצות כפתור בשלט על מנת להגיע מערוץ מסוים לכל אחד מן הערוצים האחרים, ואין צורך "לזפזף" בערוצים שבטווח. משכך, המשמעות הנודעת למספר האפיק קטנה יחסית. העותרת מדגישה, כי חלק מן האסטרטגיה השיווקית שלה הינה יצירת מקבצים שונים של ערוצים הדומים זה לזה, באופן שהערוצים השייכים למקבץ מסוים ימוקמו ברצף על פני סקאלת האפיקים. לפיכך, מעוניינת היא למקם את הערוץ הרוסי באפיק מספר 180, בצמוד למקבץ הערוצים דוברי הרוסית אשר משווק כחבילה נפרדת תמורת תשלום נוסף. את ערוץ המוסיקה מעוניינת היא למקם במסגרת מקבץ ערוצי המוסיקה.

5.        המועצה והמשיבות 2 ו-3 סבורות, לעומת זאת, כי לא נפל כל דופי בהחלטת המועצה. לשיטתן, הסמכות לקבוע את מספר האפיק בו ישודר ערוץ נגזרת, בין היתר, מסעיף 6ה(1)(א) לחוק (ראו פיסקה 8 להלן). זאת ועוד, ניתן לראות סמכות זו כסמכות נלווית לסמכותו של השר לחייב שידורו של ערוץ. המועצה מדגישה את חשיבות הרגולציה של הטלוויזיה הרב ערוצית להבטחת קיומו של פלורליזם תקשורתי ולמימושו של חופש הגישה אל אמצעי התקשורת. טעם זה הוא אשר עומד בבסיס ההסדר התחיקתי המאפשר לחייב בעל רישיון לשדר ערוצים שונים, וביניהם אף את הערוצים הייעודיים. אולם, בשל חוסר השוויון בין בעל הרישיון לשידורים רב ערוציים לבין הערוץ הייעודי התלוי בו באופן מוחלט, ומפאת העובדה שלבעל הרישיון ישנם אינטרסים שאינם עולים בקנה אחד דווקא עם טובתו של הערוץ הייעודי - אין די בעצם הטלת חובה להעברתו של הערוץ. קיים הכרח להסדיר גם את האופן שבו מבוצעת חובה זו, ובין היתר אף את מספר האפיק בו יועברו שידוריו. הסדרת מספר האפיק חשובה במיוחד ביחס לערוצים אשר מקור הכנסתם הינו פרסום, שכן חשיפתם לציבור של ערוצים מסוג זה חיונית לשם הצלחתם הכלכלית. מספר האפיק בו משודר ערוץ הינו בעל השפעה מכרעת על שיעור הצפייה בו, ומכאן נובע הצורך בפיקוח על סוגיה זו ובהסדרתה. המועצה מוסיפה ומציינת כי כבר בהחלטתה מיום 6.7.00, אשר אישרה את נספח ב' לרישיון העותרת, חויבה העותרת להקצות את אפיקים מספר 50-45 לטובת הערוצים הייעודיים. ההחלטה נשוא העתירה מהווה, אם כן, שינוי של ההחלטה האמורה, וזאת לאחר שהתברר כי האפיקים המתאימים לערוצים המסחריים ולערוצים הייעודיים נמצאים בתחתיתה של סקאלת האפיקים.

           המועצה אף שוללת את טענת העותרת בדבר פגיעה בזכויותיה החוקתיות. לגישתה, אף אם יש לראות ברישיונה של העותרת משום קניין כמשמעו בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אין לומר כי החלטתה פגעה בזכות הקניין של העותרת. הפעלת תנאי ברישיון או מימוש החלטה שניתנה בעת הענקת הרישיון הינם פעולות צפויות, המגולמות במסגרת קביעת ערכו של הרישיון, ועל כן אינם פוגעים בזכות הקניין של בעל הרישיון. אף אם ייקבע כי החלטת המועצה אכן פוגעת בזכויותיה החוקתיות של העותרת, עומדת הפגיעה בתנאי פיסקת ההגבלה. המועצה מוסיפה ומציינת את החשיבות השיווקית ביצירת הבחנה בין הערוץ הרוסי לבין ערוצים זרים דוברי רוסית, וכך אף לעניין ערוץ המוסיקה. עוד מדגישה היא את הצורך בקביעת מספר אפיק זהה לערוץ ייעודי בשידורי הכבלים ובשידורי הלווין. 

הסוגיות הטעונות הכרעה

6.        במסגרת עתירה זו נדרשת הכרעתנו במספר עניינים. ראשית, עלינו ליתן מענה לשאלה האם הייתה המועצה מוסמכת על פי החוק להורות לעותרת באיזה מספר אפיק להעביר את שידוריו של הערוץ הרוסי ושל ערוץ המוסיקה. שנית, בהנחה שהחוק אכן מקנה סמכות לקבוע את מספר האפיק בו יועבר ערוץ חובה, עלינו לקבוע האם פוגעת החלטה כאמור בחופש הקניין ובחופש העיסוק של בעל רישיון לשידורי לווין. שלישית, אם התשובה על השאלה השנייה היא בחיוב, יש לבחון האם עומדת הפגיעה בתנאיהן של פיסקאות ההגבלה אשר בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובסעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק, בהתאמה. עוד טרם שנידרש לשאלות האמורות, נתייחס להוראות של חוק התקשורת בעניין חובת העברה של שידורים וכן לנושא רישיונה של העותרת. לאחר מכן נדון במספר היבטים הקשורים לרגולציה של תחום התקשורת האלקטרונית בכלל, ושל תחום הטלוויזיה הרב ערוצית בפרט.

חוק התקשורת וההוראות בדבר חובת העברה של שידורים

7.          מספר דברי חקיקה מסדירים את נושא התקשורת האלקטרונית בישראל. בהקשר זה ניתן למנות, בין היתר, את חוק רשות השידור, תשכ"ה-1965 (להלן - חוק רשות השידור), אשר מכוחו קמה רשות השידור, וכן את חוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, התש"ן-1990, המקים את הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו. דבר החקיקה אשר במסגרתו נקבע ההסדר החוקי להפעלתם של שידורי טלוויזיה רב ערוצית, הן באמצעות כבלים והן באמצעות לווין, הינו חוק התקשורת (חוק זה נקרא בעבר "חוק הבזק"). חוק זה נחקק אמנם בשנת 1982, אולם פרק ב'1 לחוק, העוסק בשידורי טלוויזיה בכבלים, נוסף במסגרת תיקון לחוק משנת 1986 (חוק הבזק (תיקון מס' 4), התשמ"ו-1986, ס"ח 1192, עמ' 224). פרק ב'2 לחוק מסדיר את שידורי הטלוויזיה באמצעות לווין. פרק זה הוסף לחוק בשנת 1998 (חוק להגברת הצמיחה והתעסוקה ולהשגת יעדי התקציב לשנת הכספים 1998 (תיקוני חקיקה), התשנ"ח-1998, ס"ח 1645, עמ' 48 (להלן - תיקון הלווין)). עוד ראוי להזכיר את תיקון מס' 25 לחוק, אשר נחקק בשנת 2001 ונועד, בין היתר, לפתוח את תחום שידורי הטלוויזיה הרב ערוצית בכבלים לתחרות (חוק הבזק (תיקון מס' 25), התשס"א-2001, ס"ח 1807, עמ' 530 (להלן - תיקון 25)). מפאת מורכבותו הרבה של חוק התקשורת, כמו גם של הסוגיה המצויה לפנינו, ניאלץ להרחיב את היריעה ולסקור בפירוט את ההוראות הנוגעות לעניין. הדברים מורכבים ומייגעים משהו, אך נראה שאין מנוס מהצגתם המפורטת.

8.        סעיף 6מו לחוק קובע כי הגורם אשר רשאי ליתן רישיון לשידורי לווין הוא השר, וזאת לאחר התייעצות עם המועצה. המועצה, היא כזכור המשיבה 1 בעתירה זו, הינה גוף סטטוטורי אשר הוקם מכוח הוראותיו של חוק התקשורת. סעיף 6ה לחוק קובע את תפקידיה של המועצה ואלה כוללים, בין היתר, קביעת מדיניות לגבי "סוגי השידורים, נושאיהם, תכנם, רמתם, היקפם ומועדיהם לרבות אישור ערוץ לשידור וביטולו" (סעיף 6ה(1)(א) לחוק), וכן קביעת כללים בעניינים הנזכרים ובדבר לוחות המשדרים של בעל הרישיון (סעיף 6ה(5) לחוק). יצוין, כי הוראת סעיף 6ה מצויה בפרק ב'1 לחוק, המסדיר את תחום שידורי הטלוויזיה בכבלים. עם זאת, סעיף 6נז לחוק מחיל הוראה זו, בסייג מסוים, על בעל רישיון לשידורי לווין. סעיף 6מח לחוק קובע כי השר, לאחר התייעצות עם המועצה, יקבע תנאים למתן רישיון לשידורי לווין. מכוח סעיף זה, בין היתר, הותקנו תקנות הבזק (הליכים ותנאים למתן רשיון לשידורי לוויין), התשנ"ח-1998 (להלן - תקנות הלווין). סמכותו של השר לקבוע תנאים במסגרת רישיון לשידורי לווין מוסדרת בסעיף 6מט לחוק. בין היתר, מוסמך השר לחייב את בעל הרישיון להעביר ערוצים שונים במסגרת שידוריו. מפאת חשיבותה של הוראה זו, נביא להלן את נוסחה המדויק:

"6מט. השר, לאחר התייעצות עם המועצה, רשאי לקבוע ברשיון לשידורי לווין תנאים, לרבות בענינים המנויים בסעיף 6מח ובענינים אלה:

...

(4) הטלת חובה על בעל רשיון לשידורי לווין להעביר, במסגרת שידוריו, שידורי טלוויזיה ורדיו המשודרים בשידורים ארציים, כולם או חלקם;

(5) חובת מתן זכות שימוש למפיק ערוץ עצמאי בערוצי הלווין של בעל הרשיון לשידורי לווין, לשם העברת שידוריו;